【法院】
福建省高級人民法院
【案號】
（2017）閩民終605號
【當事人】
上訴人（一審被告）：漳州市哲祥房地產開發有限公司（以下簡稱哲祥公司）被上訴人（一審原告）：福建省溫泉建設工程有限公司（以下簡稱溫泉公司）原審第三人：陳某某
【基本案情】
2012年4月20日，哲祥公司與溫泉公司簽訂一份《建設工程施工合同》，約定：哲祥公司將其所有的哲祥豪庭地下室及1至4樓土建及安裝工程發包給溫泉公司承建。工程內容：按圖施工，資金來源由業主自籌，開工日期為2012年5月1日，合同工期總日歷天數450天，工程質量標準合格，合同價款：施工面積26723平方米，單價1220元/平方米（以建筑為準），金額人民幣3260.206萬元。同日，溫泉公司與陳某某簽訂一份項目工程施工承包責任制合同，約定溫泉公司將哲祥豪庭地下室及1至4樓土建及安裝項目工程由項目部承包，由陳某某代表承包方簽訂責任制承包合同，負責工程的生產經營管理工作，承擔經濟、法律責任。陳某某應嚴格以溫泉公司同業主單位簽訂的《建設工程施工合同》及《補充協議》各項條款執行；工程總價款約為人民幣3260.206萬元，溫泉公司按工程總造價1.5%向陳國和收取項目管理費用等條款。2012年8月1日，哲祥公司與溫泉公司又簽訂一份《建設工程施工合同》，約定：工程名稱哲祥豪庭1#、2#、3#、4#樓，工程內容該項目總建筑面積23784.53平方米。資金來源由業主自籌，承包人包工包料，合同造價4414.4607萬元，項目經理為黃某斌等條款。該合同經過備案，并據此取得施工許可證。2012年9月28日，哲祥公司與溫泉公司簽訂一份《補充協議》，約定：由溫泉公司承建哲祥公司的哲祥豪庭項目工程，金額4414.4607萬元的合同，只作為辦理施工許可證及備案之用，不作為工程結算之用。該工程施工一部分后停止施工。雙方多次發函溝通，2013年7月26日，溫泉公司發函給哲祥公司，經派人與哲祥公司協商后決定：針對目前“哲祥豪庭”項目的實際情況，做詳細說明（詳見《關于云霄哲祥豪庭工程的施工過程說明》），該說明載明：該工程建設單位是哲祥公司，施工單位是溫泉公司，該工程是由陳某某通過和哲祥公司關系讓該項目的施工任務下達溫泉公司，并由陳某某自己本人為該項目的直接經濟承包者承建施工，…2012年10月工程完成到4000平米，…在應付的工程4000平米的工程款中，哲祥公司只支付了100萬元，余下的150萬元哲祥公司以陳某某私人向其借款150萬元，哲祥公司必須在此次進度款中扣回，…溫泉公司作為施工單位為了工程的延續性同意該款項為工程款，同時再次向哲祥公司闡明為了保證工程的順利完成，施工單位對經濟承包者的約束和財務監管，工程進度款必須要到施工單位賬戶。最后哲祥公司用50萬元在過賬連續轉3次把所欠的進度款補齊等內容。關于陳某某已完成工程量應在溫泉公司、哲祥公司、陳某某三方的共同配合下，盡快結算完成。三方當事人一致確認：一、陳某某并非溫泉公司的員工，其與溫泉公司之間的關系民間稱為掛靠關系，從法律上來講是借用企業資質，涉案項目由陳某某實際施工。二、陳某某已完成工程量的造價為1368萬元，爭議的是該價款是否應下浮26.15%。三、下列款項共計650.7947萬元可以抵扣工程款。
【案件爭點】
涉案項目并非強制招標項目，但因雙方當事人已自愿進行招投標，是否應當也應受《招標投標法》的約束。
【裁判要旨】
雖然雙方當事人“補充協議”約定總價款為4414.4607萬元的合同僅作為備案用，不作為工程款結算依據，但《根據建設工程司法解釋一》第21條規定，該條規定就是規范建筑市場簽訂“黑白合同”的問題，雖涉案項目并非強制招標項目，但因雙方當事人已自愿進行招投標，也應受《招標投標法》的約束，當事人不得在此之外另行簽訂“黑合同”。本案的兩份合同，合同總價款存在實質性不同，依照上述規定，雙方結算工程款應以2012年8月1日簽訂的總價款為4414.4607萬元的“建設工程施工合同”為依據。
